无效担保的认定:担保人不具备《担保法》规定的主体资格;担保合同的内容不合法;担保合同当事人的意思表示不真实;担保合同的订立不符合法定程序。具体规定企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规规定对该财产进行处理。对外担保合同无效的情形:(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(2)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任,法律、法规另有规定的除外。
1 认定
无效担保的认定:担保人不具备《担保法》规定的主体资格;担保合同的内容不合法;担保合同当事人的意思表示不真实;担保合同的订立不符合法定程序。
2 具体规定
企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。对外担保合同无效的情形:(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(2)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权人再转让或者质押的无效。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。
3 相关法律问题及注意事项
一、担保法第七条规定的可以作为保证人的其他组织主要包括:(一)、依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;(二)、依法登记领取营业执照的联营企业;(三)、依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;(四)、经民政部门核准登记的社会团体;(五)、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。二、债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。三、抵押抵押范围:抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。房地一体抵押:以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。不得抵押的财产:(一)、土地所有权:(二)、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;(三)、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)、所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)、依法被查封、扣押、监管的财产;(六)、依法不得抵押的其他财产。先出租后抵押:抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。转让抵押物:抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押权的从属性:抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权的消灭:抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭;抵押权因抵押物灭失而消灭,因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。抵押权的实现:1、债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。2、抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。3、同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(1)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(2)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照第(1)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。d)城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。依照担保法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。为债务人抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向债务人追偿。四、质押质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的,质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人将质物提存,或者要求提前清偿债权而返还质物。质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害质权人权利的,质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的,质权人可以拍卖或者变卖质物,并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。债务履行期届满债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。为债务人质押担保的第三人,在质权人实现质权后,有权向债务人追偿。质权的消灭:质权因质物灭失而消灭,因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产;质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭。五、留置留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,留置权人应当承担民事责任。债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。留置权消灭的原因:债权消灭的;债务人另行提供担保并被债权人接受的。六、定金合同生效:定金合同从实际交付定金之日起生效。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限数额:定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。七、担保责任没有约定保证的范围:当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。转让债务:保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证责任的免除:在合同约定的保证期间和合同未约定保证期间即债务履行期届满之日起六个月内的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。保证人就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。混合担保:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。免除保证人民事责任的情形:(一)、主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。追偿:保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。
4 相关法律法规
《中华人民共和国担保法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
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